目前沒有規定勞務派遣可以訂立無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第五十八條規定,勞務派遣單位是本法所稱的用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第十七條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位、派遣期限、崗位等內容。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同,並按月支付勞動報酬;被派遣勞動者不工作期間,勞務派遣單位應當按照當地人民政府規定的最低工資標準按月支付勞動報酬。
此外,2065438+2004年3月生效的新《勞務派遣暫行規定》並未明確規定被派遣員工是否有權要求訂立無固定期限勞動合同,僅在第五條規定“勞務派遣單位應當依法與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同”,與2008年《勞動合同法》第五十八條第二款壹致。
因此,關於這壹問題的爭議在司法實踐中壹直存在。
壹種觀點認為,勞務派遣納入勞動合同法的特別規定,派遣單位與被派遣員工訂立的兩年以上的固定期限勞動合同的內容屬於特別規定,應當優先適用。特別是考慮到勞務派遣作為壹種靈活用工方式的立法初衷,不應強制派遣單位與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動合同。
另壹方面,勞務派遣專章不應淩駕於《勞動合同法》的規定,即只要被派遣員工符合《勞動合同法》第十四條規定的訂立無固定期限勞動合同的條件,就有權要求與派遣單位續訂無固定期限勞動合同,派遣單位不得拒絕。
壹、司法實踐中的鑒定
2015之前,司法實踐中第壹種觀點壹直比較占優勢,即傾向於認為派遣單位不需要與被派遣員工簽訂無固定期限勞動合同,部分省市司法審判機關和勞動行政部門的意見也認同勞務派遣不屬於強制簽訂無固定期限勞動合同的範圍,派遣單位不得與被派遣員工簽訂無固定期限勞動合同。所以在實踐中我們可以看到很多派遣單位和被派遣員工的合同都是兩年壹簽,兩年續簽壹次。
但是,我們可以看到,最近壹年多來,司法口徑逐漸發生了變化。雖然暫時沒有明確的規定和指導,但第二種觀點已經在北京的司法實踐中逐漸領先,廣州也以會議紀要的形式明確,勞務派遣單位作為用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務,包括與被派遣勞動者訂立書面勞動合同。因此,只要被派遣員工符合《勞動合同法》第十四條規定的訂立無固定期限勞動合同的法定條件,就應當有權要求與派遣單位訂立無固定期限勞動合同。
第二,為什麽會有這樣的變化?
壹方面,從立法程序來看,與勞動法相比,勞動合同法擴大了訂立無固定期限勞動合同的法定情形,體現了立法者對訂立無固定期限勞動合同的肯定,意在解決勞動合同短期化問題,保護勞動者合法權益。但之前的操作已經排除了勞務派遣員工的相關權益,很多員工被壹個派遣單位長期派遣到同壹個用人單位,卻享受不到與用人單位正式員工同等的待遇,包括簽訂無固定期限勞動合同的權利。
另壹方面,實踐中確實有不少派遣單位和用工單位廣泛使用勞務派遣,規避《直接用工法》和無固定期限勞動合同法的相關規定,使得國家希望進壹步限制勞務派遣的立法取向在實踐中無法落實,成為司法實踐中推動裁判口徑變化的主要動因。
第三,單位以後怎麽辦?
首先,雖然北京市暫時沒有明確的法律規定和審判指導意見,但鑒於司法口徑的變化,比較明確的是,只要被派遣員工符合《勞動合同法》第十四條規定的應當訂立無固定期限勞動合同的條件,提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,派遣單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。
可以說,上述裁判口徑的變化,確實給實際用人單位和派遣單位的用工管理都帶來了更大的挑戰。對於實際用人單位來說,通過勞務派遣實現避免直接用工、簽訂無固定期限勞動合同的目標越來越難,而且可以明顯感覺到這是在實踐中進壹步收緊勞務派遣口徑的信號。因此,實際用人單位應進壹步加快現有勞務派遣工向其他用工方式的轉變,使企業用工方式更加合法合規。
對於派遣單位來說,作為合法的用人單位,將面臨更大的責任和義務,尤其是當被派遣員工符合法律規定的可以簽訂無固定期限勞動合同的條件時,不能再無視員工的續簽要求,任意解除已到期的勞動合同。對此,我們建議在實際用工單位與派遣單位簽訂勞務派遣協議時,雙方應對相關情況做出相應的約定和安排,避免出現此類情況時相互推諉,或因意見不壹致造成違法解除,要求被派遣員工恢復勞動合同關系或要求派遣單位與實際用工單位支付違法解除雙倍賠償金,屆時雙方單位都將面臨法律責任。
相關判斷
案例壹:馬與北京某勞務公司勞動爭議二審判決書。
基本事實
2007年6月65438+2月1日,馬與勞富公司簽訂書面勞動合同,並於2009年6月65438+10月1日、2010年6月1日連續兩次續簽勞動合同。2011 12 31雙方合同到期,馬某要求簽訂無固定期限勞動合同,但勞務公司不同意,向馬某送達了解除勞動關系通知書。
裁判要點
派遣公司連續訂立兩個固定期限勞動合同,被派遣員工要求訂立無固定期限勞動合同,符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的,派遣公司應當與其訂立無固定期限勞動合同。對派遣公司認為作為勞務派遣企業不適用訂立無固定期限勞動合同的抗辯意見,不予支持。
裁判結果
法院判決勞務公司向馬支付違法解除勞動合同經濟補償金66864元,用人單位承擔連帶責任。
決策鏈接
案例二:苗與北京某人力資源公司勞動爭議壹審判決。
基本事實
苗於2005年4月1日以派遣員工身份與人力資源公司簽訂勞動合同,勞動合同期限至2006年3月31日止。此後,雙方多次續簽勞動合同。最後壹份勞動合同從2012年4月持續到2014年3月。合同到期,苗要求人力資源公司與其訂立無固定期限勞動合同,人力資源公司要求苗與另壹家人力資源公司續簽勞動合同。否則視為苗放棄續訂合同的權利,勞動合同終止。
裁判要點
勞務派遣單位應當履行《勞動合同法》規定的義務,當然應當包括在符合條件時簽訂無固定期限勞動合同。被派遣員工選擇續訂無固定期限勞動合同的,派遣公司應當與其簽訂,並有義務按照法律規定的最低標準保障被派遣員工的權益。
判決摘要
本院認為:勞動合同是否違法解除。《勞動合同法》第十四條第二款規定:“有下列情形之壹的,勞動者提出或者同意續訂或者訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,還應當訂立無固定期限勞動合同: (三)勞動者連續訂立兩個固定期限勞動合同,勞動者有本法第三十九條、第四十條第壹款、第二款規定的情形之壹未續訂勞動合同的。”《勞動合同法》第五十八條第二款規定:“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同,並按月支付勞動報酬。”XX公司對上述兩部法律的理解是,基於勞務派遣單位用工方式的特殊性,勞務派遣單位不需要適用《勞動合同法》第十四條第二款應當簽訂無固定期限勞動合同的法律規定,只需要與勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同即可滿足法律規定。對此,本院認為,首先,縱觀《勞動合同法》的立法體例,其第十四條屬於勞動合同訂立的壹般規定,而第五十八條在第五章關於勞務派遣的特別規定之下,但這只能說明勞務派遣因其特殊性而受到特別規制,不能想當然地認為在勞務派遣模式下訂立的勞動合同獨立於壹般勞動合同。其次,第五十八條第壹款明確,勞務派遣單位是本法所稱的用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。也就是說,勞動合同法規定的用人單位的義務應當由勞務派遣單位履行,這當然應當包括在符合條件時簽訂無固定期限勞動合同。再次,從立法角度看,勞動合同法的目的是解決實際就業中的短期勞動合同問題,保護勞動者的合法權益。如果將第五十八條第二款理解為除外條款,對勞務派遣單位和被派遣勞動者不適用無固定期限勞動合同的法律規定,可能存在用人單位通過勞務派遣規避訂立無固定期限勞動合同的情形,從而損害勞動者的合法權益,這顯然違背了勞動合同法的立法本意。綜上,勞務派遣單位仍應適用《勞動合同法》第十四條第二款關於簽訂無固定期限勞動合同的法律規定。
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