1.承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；
二、實際施工中無資質借用有資質的施工企業名義的；
(三)必須進行招標的建設工程未招標或者招標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程已通過竣工驗收，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應予支持。
處理建設工程無效施工合同應註意的問題
基於無效合同的基本原理，考慮到建設工程的特殊性，在處理無效建設工程合同時應註意以下問題。
(壹)在建設工程的初審中，要牢牢把握工程質量是否合格這條主線。
工程質量是承包方和發包方的生命線，關系到社會公共安全和人民生命財產安全。為了保證建設工程的質量，《合同法》、《建築法》等法律、法規或部頒規章做出了許多具體規定，其核心是保證工程質量。在審理施工合同糾紛中，要牢牢把握工程質量這條主線，把工程質量是否合格作為支付工程價款的前提條件。建設工程只要驗收合格，就可以參照合同中的價款條款主張權利，人民法院應予支持。
(二)法釋[2004]14號第二條確立的原則是施工合同無效時的折價賠償原則，而不是無效合同的有效處理原則。
雖然合同無效，但建設工程竣工驗收後具備法定交付條件，發包人應當支付工程款。法釋[2004]14號第二條確定的“按照合同約定支付工程價款”原則，是根據當前建築市場供求關系的實際情況確定的，符合我國基本國情，平衡了合同各方的利益，避免了當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。按照合同約定支付工程價款的折價賠償原則，與《民法通則》和《合同法》的規定並不矛盾，而是體現了《合同法》在處理無效施工合同糾紛中規定的無效處理原則。[1]
(3)根據蘇建[2004]14號第二條，發包人是否有權根據合同要求支付工程價款。
發施[2004]14號第二條規定，承包人可以要求按照合同約定支付工程價款。反之，發包人是否也有權要求按照合同約定支付工程價款？答案是肯定的。第壹，建設工程施工合同的相對人是發包人和承包人。既然承包人可以根據合同要求支付工程價款，根據權利平等原則，發包人自然應該享有這壹權利。第二，從法釋[2004]14號第二條規定的目的和字面內容來看，不存在排除或者否定用人單位申請的情形。
(四)當事人不得要求繼續履行無效的施工合同。
合同被確認無效後，合同內容對雙方失去法律約束力，尚未履行的，不得履行。壹方當事人要求繼續履行無效施工合同的，應當予以駁回。
(5)當事人壹方不得要求對方承擔違約責任。
合同被確認無效後，會導致合同自始無效。合同對當事人不再具有約束力，自然也包括合同中約定的違約責任條款。由於當事人對合同效力的認識錯誤或者法律水平較低，在這種情況下，人民法院有義務告知當事人變更訴訟請求。在司法實踐中，也可能存在當事人堅持主張而不願意變更的情況。此時，人民法院可以直接駁回當事人的訴訟請求。
(六)當事人不得依據交建[2004]14號第二十條要求按照竣工結算文件結算工程價款。
發施[2004]14號第二十條規定:“當事人約定發包人收到竣工結算文件後未在約定期限內答復的，視為認可竣工結算文件，按約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”本條是發包人逾期不答復不結算的法律後果，前提是施工合同有效。合同無效時，當事人不得依據本規定要求按照竣工結算文件結算工程價款。
(七)施工合同中約定的建設工程為“三無”工程或經行政主管部門認定的違法建設工程價款結算。
什麽是違章建築，或者說違章建築？違法建設是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋和建築物的違法建設。所謂“三無”項目，是指未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證和報建手續的項目。對於這樣的工程，如果發包人和承包人簽訂施工合同，其效力如何？官方公布的法釋[2004]14號沒有明確規定。合同之所以應該有效，是因為房屋建造者違反《城鄉規劃法》等公法規定的法律後果是接受有關行政管理部門的處罰，其私法行為的效力不受違反公法的影響。《城鄉規劃法》第六十四條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；可以采取改正措施消除對規劃實施影響的，限期改正，並處工程造價5%以上10%以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，應當限期拆除。不能拆除的，沒收實物或者違法所得，可以並處工程造價10%以下的罰款。
我們認為應該認定為無效。壹是2002年8月《最高法院關於審理施工合同糾紛案件的暫行意見》第十條規定:“發包方與承包方未取得土地使用權證書、建設工程規劃許可證和報建手續簽訂的‘三無’工程施工合同，應當確認無效；但在審理過程中已辦理手續的，應當確認合同有效。”第二，違章建築是違法的。具體體現在:①違法建設違反了《城鄉規劃法》的規定。②《城鄉規劃法》中作出的規定是強制性的，關系到合同的效力。第三，國家對違法建築持負面評價，因為違法建築損害了國家利益，規避了國家對規劃制度、建築產品質量、房地產交易市場等壹系列行為的監管，使違法建築在現行制度之外得以生存，直接危害社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。所以違法建設直接損害的是國家和社會的利益，不是當事人私權範圍內可以解決的問題。人民法院作為公權力的行使者，應當明確認定就違法建築訂立的合同無效。[2]第四，建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同的效力必然受到建設審批程序的影響。建設項目具有不可轉讓性、投資大、對周圍環境影響大、涉及人民生命財產安全等特點。這些特點也決定了國家必須對建設項目的建設審批程序做出嚴格的規定和要求，否則就會損害公眾的利益。五是由於項目未取得土地使用權證和建設工程規劃許可證，無法進行竣工驗收備案，也無法辦理相關權屬證書。因此，根據《合同法》第五十二條的規定，這種合同應當認定為無效。
因為違法建設或“三無”工程已經嚴重違反了土地管理法和城鄉規劃法，此類建設工程無論工程質量是否合格，都不作為支付工程價款的依據，已支付的工程款應立即清退。發包人或承包人的損失是發包人的過錯，發包人應對自己的損失負責，同時賠償承包人在施工中的人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人要對自己的損失負責，同時要賠償發包人材料費等實際損失。雙方都有過錯的，根據過錯大小，各自承擔相應的賠償責任。
(八)無效施工合同的工程質量保修。
建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收後，發包人仍應按合同約定向承包人支付工程價款。支付工程價款後如何解決工程質量保修問題？壹般情況下，建設工程竣工驗收後，承包人應當按照法律規定或者合同約定對保修期內的質量問題進行修復。我國實行建設工程質量保修制度，這也是《建築法》確立的壹項基本法律制度。對此，《建築法》第六十二條第壹款規定，建設工程實行質量保修制度。《建設工程質量管理條例》在建設工程的保修範圍、保修期限、保修責任等方面對這壹制度作了較為具體的規定。條例第四十條規定，在正常使用條件下，建築工程的最低保修期為: (壹)設計文件規定的房屋建築的基礎工程、地基工程和主體結構工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、衛生間、房間和有防水防滲漏要求的外墻，為5年；(3)供熱供冷系統，由兩個采暖期和供冷期組成；(四)電氣管道、給排水管道、設備安裝和裝飾裝修工程，為2年。其他工程的保修期由發包人和承包人約定。建設工程的保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。因此，保修期是強制性的。建設工程施工合同被確認無效後，合同關系不復存在，合同對當事人不再具有約束力。發包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任？顯然不是。在《建設工程質量管理條例》第四十條規定的最低保修期內，承包人仍應承擔法定保修責任。解決這壹問題後，在履行保修責任的方式上，如果施工合同因承包人不具備相應資質而未被確認無效，承包人仍將承擔質量缺陷的維修義務。施工合同因承包人無相應資質被確認無效的，承包人不能自行承擔質量缺陷的維修義務。承包人可以委托具有相應資質的施工隊伍代替承包人承擔質量缺陷的維修義務，也可以由發包人自行進行維修，維修費用由承包人承擔。
(九)建設工程承包合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權。
因合同無效而取得工程款優先受償的法定權利，不符合立法精神。合同法第286條的語境是合同有效。本法第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以與發包人約定折價或者依法申請人民法院拍賣工程，但根據建設工程性質不宜折價或者拍賣的除外。建設工程折價或者拍賣價款應當優先補償。關於工程價款優先受償權的法律性質，梁慧星教授指出:在立法過程中，合同法這壹條從設計、起草、討論、修改、審議到通過，始終是壹項法定抵押權。擔保物權中的抵押、質押、擔保和主債權所附的利息，屬於主債權的從權利。工程款優先受償權作為壹種擔保物權，來源於主債權，即從屬於主債權，主債權無效，從權利無效。擔保物權的優先受償權作為主債權，當然無效。《江蘇省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件若幹問題的意見》第二十條規定，承包人轉讓建設工程價款債權的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。這壹規定的法理基礎也是確保作為從權利的債權隨主債權的轉讓而轉讓的制度。我國《擔保法》第二十二條規定:“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證範圍內繼續承擔保證責任。擔保合同另有約定的，按照約定。”可見，在主合同無效的情況下，支持承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權是違背法律精神的。因此，建設工程合同無效，承包人或者實際施工人主張建設工程價款優先受償的，人民法院不予支持。
(十)無效施工合同效力的轉化。
根據發施[2004]14號文的規定，下列情形的建設工程施工合同無效:(1)承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；(二)無資質的實際施工人借用有資質的施工企業的名義施工的；(3)建設工程必須招標而未招標或者中標無效的；(4)承包人將工程轉包或違法分包的。但發實[2004]14號第五條規定:承包人超出資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，並在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按無效合同處理的，不予支持。可見，根據法釋[2004]14號的規定，合同效力可以轉化的唯壹情形是“超越資質等級簽訂的合同”。從上述規定可以看出，效力轉化的時間點應為“建設工程竣工前”，即只有在建設工程竣工前，承包人取得相應資質等級，合同效力才能發生轉化。